Zijn btw-vriendelijke structuren voor scholen wel houdbaar?

Gemeenten hebben bij de bouw van schoolgebouwen soms gebruik gemaakt van een btw-vriendelijke structuur met het doel de btw-uitgaven op de investering te beperken. Niet alle structuren zijn gelijk maar in grote lijnen zijn ze vergelijkbaar. Hoe werken deze btw-vriendelijke structuren in de praktijk?

Situatie

De structuur houdt in dat een gemeente een schoolgebouw laat realiseren en deze - na het gereedkomen maar voor de eerste ingebruikname - levert aan de stichting die het schoolgebouw gaat gebruiken voor onderwijsdoeleinden. In de akte van levering worden een aantal beperkende voorwaarden, mede op grond van de Wet op het primair onderwijs of de Wet op het voortgezet onderwijs, opgenomen om de rechten van de gemeente als financierder van het gebouw veilig te stellen. Het btw-voordeel wordt beoogd door het schoolgebouw door de gemeente te laten leveren tegen een (veel) lagere prijs dan de kostprijs. Over de (lage) vergoeding is btw verschuldigd maar de btw over de veel hogere kostprijs kan in aftrek worden gebracht. De verkrijger van het schoolgebouw (de schoolstichting) is overdrachtsbelasting verschuldigd over de kostprijs inclusief btw. Het btw-voordeel weegt echter ruimschoots op tegen het nadeel van de (straf)heffing overdrachtsbelasting. Dit heeft sommige gemeenten doen besluiten te kiezen voor deze btw-vriendelijke structuur. De Belastingdienst accepteert in veel gevallen de structuur niet en kan dan overgaan tot het opleggen van naheffingsaanslagen (soms met boete).

Bezwaar en beroep

Tegen deze naheffingsaanslagen worden dan bezwaar en beroepschriften ingediend. Wat zegt de rechter hierover? Deze heeft geconcludeerd dat de levering door de gemeente aan de stichting niet als een levering in de zin van de btw kan worden aangemerkt. De voorwaarden van overdracht waren te beperkend om te concluderen dat de stichting in fiscale zin de onroerende zaak geleverd heeft gekregen. Hiervan is namelijk sprake als de stichting over de onroerende zaak in fiscale zin kan beschikken als eigenaar. Het gevolg is dat de gemeente de btw op de bouwkosten niet in aftrek kan brengen. In het hoger beroep is uiteindelijk het standpunt verworpen en geoordeeld dat, ondanks de beperkingen, wel sprake is van een levering. Dit mocht de gemeente niet baten omdat naar het oordeel van het hof sprake is van misbruik van recht, waardoor alsnog de voorbelasting niet in aftrek kan worden gebracht.

De tweede zaak speelt zich in eerste aanleg af voor Rechtbank Arnhem. Het betreft een situatie waarin een stichting als bouwheer (en dus met de gemeente als financierder) een schoolgebouw laat realiseren. Tijdens de bouw, die al voor 80% is gerealiseerd, heeft de gemeente het bouwheerschap van de schoolstichting overgenomen. In de praktijk blijft de stichting het toezicht op de bouw uitoefenen. De met aannemers gesloten contracten worden met terugwerkende kracht overgenomen door de gemeente en zijn de facturen alsnog op naam gezet van de gemeente en is de financieringsstroom aangepast. De gemeente heeft na de bouw het schoolgebouw tegen een lage prijs aan de stichting geleverd. De rechtbank oordeelt dat aan de aan de contractovername geen wezenlijke betekenis kan worden toegekend en dat de aanslagen terecht aan de gemeente zijn opgelegd. Een oordeel of sprake is van misbruik van recht blijft nu achterwege. In hoger beroep gooit Gerechtshof Arnhem het over een heel andere boeg. Over de realiteit van de contractovername wordt geen woord gesproken. Het hof komt tot de conclusie dat de gemeente, in tegenstelling tot de visie van Gerechtshof Den Haag, niet heeft geleverd aan de stichting. In de Wet op het voortgezet onderwijs zijn met betrekking tot onderwijsgebouwen een aantal voorwaarden opgenomen waardoor de beschikkingsmacht in fiscale zin niet is overgegaan naar de stichting. Nu niet is geleverd maar wel ter beschikking is gesteld en de gemeente van de stichting wel een vergoeding heeft ontvangen (als uitvloeisel van het herstel van de financieringsstroom), concludeert het hof dat de gemeente uitsluitend btw-vrijgestelde (huur)prestaties heeft verricht of heeft gehandeld als niet-ondernemer en daarom geen recht heeft op afrek van voorbelasting. Deze laatste conclusie is verrassend omdat het hof in de regel ervoor concludeert dat sprake is van een huursituatie, die per definitie dus als btw-ondernemer wordt verricht.

Uiterste houdbaarheiddatum verstreken

De rechtbanken en gerechtshoven kunnen via verschillende wegen tot de conclusie komen dat geen aftrek van voorbelasting is toegestaan bij onderwijsgebouwen met een btw-vriendelijke structuur. Het lijkt er dan ook op de door voortschrijdend inzicht in de nationale en Europese rechtspraak de uiterste houdbaarheidsdatum van een btw-vriendelijke structuur voor schoolgebouwen is verstreken.