Deelnemerschapslening, bodemlozeputlening en schijnlening

In de vennootschapsbelasting worden eigen vermogen en vreemd vermogen fiscaal zeer verschillend behandeld. Om deze reden is het van belang dat er ook een fiscaal onderscheid wordt gemaakt tussen beide vermogensvormen. Hierbij wordt (als uitgangspunt) de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking gevolgd, maar dit uitgangspunt wordt losgelaten indien de voorwaarden (of omstandigheden) waaronder het vermogen is verschaft zodanig zijn dat er duidelijk geen (reële) terugbetalingsverplichting is. De Hoge Raad heeft bepaald dat hiervan sprake is bij drie (en slechts drie) leningvormen: de deelnemerschapslening, de bodemlozeputlening en de schijnlening. In deze gevallen wordt de civielrechtelijke lening voor het fiscale recht geherkwalificeerd tot eigen vermogen (met alle consequenties voor de fiscale gevolgen van dien).

• Fiscale omgang met eigen vermogen en vreemd vermogen
• Civielrechtelijke vorm als uitgangspunt
• Deelnemerschapslening
• Bodemlozeputlening
• Schijnlening
• Onzakelijke lening

Fiscale omgang met eigen vermogen en vreemd vermogen

Eigen vermogen en vreemd vermogen worden in het Nederlandse belastingrecht verschillend belast.

Rente en afwaarderingsverliezen

De fiscale omgang met eigen vermogen en vreemd vermogen verschilt in het bijzonder op twee punten. Ten eerste, is de vergoeding op vreemd vermogen (rente) fiscaal aftrekbaar bij de betaler hiervan, terwijl dit niet geldt voor de vergoeding die op eigen vermogen wordt betaald (dividend). Voorts, mogen afwaarderingsverliezen bij vreemd vermogen eveneens in mindering worden gebracht op de winst, terwijl dit bij eigen vermogen niet mag. Dat wil zeggen, als een vordering in waarde daalt (doordat de debiteur niet meer aan al zijn verplichtingen kan voldoen), dan mag een crediteur dit verlies van zijn fiscale winst aftrekken, terwijl een aandeelhouder een verlies op een aandeel niet mag aftrekken van zijn belastbare inkomen.

Noodzaak tot fiscaal onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen

Doordat eigen vermogen en vreemd vermogen verschillend worden belast, is het ook van belang dat er een fiscaal onderscheid tussen beide wordt gemaakt. De Nederlandse belastingwetten zijn echter stil over dit onderscheid, zodat de beide begrippen door de Hoge Raad zijn ingevuld in een inmiddels imposante hoeveelheid arresten.

Civielrechtelijke vorm als uitgangspunt

De Hoge Raad heeft altijd als uitgangspunt genomen dat wat civielrechtelijk als vreemd vermogen dan wel eigen vermogen wordt gezien, ook fiscaalrechtelijk zo moet worden behandeld.

Fiscale herkwalificatie indien nodig

Er zijn echter situaties waarin van het principe dat de civielrechtelijke vorm wordt gevolgd moet worden afgeweken. Dit zijn met name gevallen waarbij belastingplichtigen een vermogensverschaffing verpakken als vreemd vermogen (omdat dit doorgaans fiscaal gunstiger is), terwijl er in werkelijkheid geen enkele (reële) terugbetalingsverplichting is. Met andere woorden, juridisch is het geheel zo vormgegeven dat het als een lening kwalificeert, maar in werkelijkheid is het vermogen min of meer blijvend verplaatst van de 'crediteur' aan de 'debiteur', zodat er eigenlijk geen lening maar kapitaal is verschaft.

De Hoge Raad noemt in haar jurisprudentie drie soorten civielrechtelijke leningen die fiscaalrechtelijk als eigen vermogen worden geherkwalificeerd: de deelnemerschapslening, de bodemlozeputlening en de schijnlening. Deze opsomming is uitputtend; dat wil zeggen, wanneer een lening niet aan de definitie van één van deze drie soorten leningen voldoet, dan wordt de lening fiscaal niet als eigen vermogen behandeld.

Deelnemerschapslening

De deelnemerschapslening is de enige leningsvorm die expliciet in de Wet op de Vennootschapsbelasting wordt genoemd. De wet bepaalt dat een lening onder zulke voorwaarden kan zijn aangegaan dat deze "feitelijk functioneert als eigen vermogen". In dit geval is sprake van een deelnemerschapslening en wordt de 'lening' dus als eigen vermogen behandeld. De exacte definitie van de deelnemerschapslening is evenwel, net als bij de andere twee leningsvormen, door de Hoge Raad ingevuld. Hierbij heeft hij drie cumulatieve voorwaarden geformuleerd; om als deelnemerschapslening te kwalificeren, is dus vereist dat aan alle drie deze vereisten wordt voldaan.

1. Winstafhankelijkheid

Ten eerste, dient de vergoeding die op de geldverstrekking wordt betaald afhankelijk te zijn van de winst. Bij een 'gewone' lening is dit niet het geval, dan wordt immers doorgaans een vast percentage van de hoofdsom als rente afgesproken. Is echter afgesproken dat geen vast bedrag maar een bepaald percentage van de winst als vergoeding wordt betaald, dan wordt aan dit vereiste voldaan. Aan het vereiste wordt ook voldaan, zo blijkt uit jurisprudentie, wanneer niet de gehele vergoeding maar slechts 7/8e hiervan winstafhankelijk is.

2. Achtergestelde schuld

Het tweede vereiste voor een deelnemerschapslening is dat de schuld is achtergesteld ten opzichte van alle concurrente schuldeisers. Dit houdt in dat de crediteur zijn schuld pas kan opeisen wanneer alle andere 'normale' crediteurs hun schuld op de debiteur hebben verhaald. De debiteur heeft dan dus, voor wat betreft de opeisbaarheid van zijn vordering, een claim die is gepositioneerd tussen die van de aandeelhouders en die van andere, 'normale' schuldeisers.

3. Geen vaste looptijd

Het derde en laatste vereiste waar voor een deelnemerschapslening aan moet worden voldaan, is dat de lening geen vaste looptijd heeft en dus alleen opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Dit is een typisch kenmerk van kapitaal, terwijl een 'normale' lening juist een vooraf afgesproken datum kent waarop de hoofdsom terugbetaald moet worden. Uit jurisprudentie blijkt dat aan dit vereiste ook wordt voldaan indien de looptijd groter is dan vijftig jaar.

Bodemlozeputlening

Bij de bodemlozeputlening (ook wel los geschreven als 'bodemloze put lening') gaat het, anders dan bij de deelnemerschapslening, niet zozeer om de exacte voorwaarden die zijn afgesproken tussen debiteur en de crediteur, maar om de omstandigheden waaronder de lening is overeengekomen. In het bijzonder, geldt dat bij het afsluiten van een bodemlozeputlening reeds duidelijk is dat (een deel van) de hoofdsom nooit terugbetaald kan worden door de debiteur. Om deze reden wordt ook wel van 'verliesfinanciering' gesproken. Of hier sprake van is, hangt af van de vermogenspositie en winstverwachting van de debiteur. Dit moet beoordeeld worden naar de omstandigheden zoals deze waren bij het afsluiten van de lening.

Verliesfinanciering, niet risicofinanciering

Belangrijk is ook dat het voor de crediteur reeds bij het afsluiten van de lening duidelijk is dat hij een deel van zijn vordering zal verliezen. Wanneer een lening 'slechts' zeer risicovol is, maar er wel een reële kans is dat de debiteur aan al zijn verplichtingen kan voldoen, dan is geen sprake van een bodemlozeputlening. In deze gevallen kan wel sprake zijn van een onzakelijke lening.

Schijnlening

Bij een schijnlening is, zoals de naam al suggereert, het leningkarakter (vreemd vermogen) van de geldverstrekking slechts schijn aangezien de debiteur en crediteur in werkelijkheid een kapitaalverschaffing (eigen vermogen) overeen wilden komen.

Geen vaststaande vereisten

Anders dan bij de deelnemerschapslening, is er geen duidelijke lijst vereisten waar een geldverstrekking aan moet voldoen om als schijnlening aangemerkt te worden. Dit is ook logisch, aangezien het bij deze leningvorm gaat om het achterhalen van de werkelijke 'wil' van beide partijen. Hiertoe kan slechts 'gegist' worden op basis van de afgesproken voorwaarden en de specifieke omstandigheden waaronder een geldverstrekking is overeengekomen. In de praktijk wordt zelden door de Hoge Raad geoordeeld dat een lening een schijnlening is.

Onzakelijke lening

Sinds 2008 kent het belastingrecht een nieuwe vermogensvorm: de onzakelijke lening. Hoewel deze lening fiscale gevolgen heeft die duidelijk verschillen van die van een normale lening, is het van belang om te benadrukken dat de onzakelijke lening niet in hetzelfde rijtje als de deelnemerschapslening, de bodemlozeputlening en de schijnlening thuishoort. Immers, een onzakelijke lening wordt níet fiscaal geherkwalificeerd, maar ook voor belastingdoeleinden als vreemd vermogen aangemerkt (zij het dat er (vergaande) 'correcties' op de fiscale gevolgen van deze leningsvormen worden aangebracht).